Estado de exceção: a forma jurídica do neoliberalismo, pelo Prof. Dr, Rafael Valim, da Faculdade de Direito da PUC/SP

  "Sob o ângulo sociológico, a exceção geralmente se presta a revelar a ambiguidade dos autoproclamados Estados de Direito, dentro dos quais se instauram regimes de Terror para enormes contingentes da população. Nas palavras de Paulo Sérgio Pinheiro, “loucos, prostitutas, prisioneiros, negros, hispânicos, árabes, curdos, judeus, ianomâmis, aidéticos, homossexuais, travestis, crianças, pobres, operários irão nascer e morrer sem terem conhecido o comedimento do Leviatã”

Estado de exceção: a forma jurídica do neoliberalismo

por Prof. Dr. Rafael Valim

Professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP

Aos amigos e companheiros da resistência democrática

Cristiano Zanin Martins

Gabriel Ciríaco Lira

Gilberto Bercovici

Gustavo Marinho de Carvalho

Jessé Souza

Luís Nassif

Luiz Gonzaga Belluzzo

Pablo Ángel Gutiérrez Colantuono

Pedro Serrano

Roberto Teixeira

Sérgio Lirio

Silvio Luís Ferreira da Rocha

Valeska Teixeira Zanin Martins

1. INTRODUÇÃO

A expressão “estado de exceção”, não obstante a complexidade do fenômeno que recobre e as severas críticas que tem sofrido há décadas, goza de um sucesso inconteste nos meios de comunicação, nos movimentos sociais, nos debates políticos e até mesmo no universo acadêmico.

Nos Estados Unidos e na Europa, notadamente a partir de 11 de setembro de 2001, a noção foi amplamente disseminada para explicar a adoção, a título de combater o terrorismo, de medidas de emergência francamente atentatórias aos direitos fundamentais e áreas de “não-direito”, de que é exemplo eloquente Guantánamo.   

No universo latino-americano, por sua vez, a exceção se prestou ao esclarecimento de diversas realidades, entre as quais podemos citar as providências do Estado colombiano para enfrentar organizações paramilitares[1], as medidas de emergência econômica na Argentina durante a década de 90 do século passado[2] e, mais recentemente, decisões judiciais, de natureza reconhecidamente excepcional, proferidas por autoridades judiciárias brasileiras a pretexto de “combater” a corrupção, a que se tem denominado “estado de exceção judicial”.

O que há de comum em fenômenos aparentemente tão heterogêneos? Como justificar a conversão desta noção em uma das principais chaves de compreensão do Direito e da Política contemporâneos? É possível cogitar-se, na atualidade, da instauração de um estado de exceção no Brasil? Há alternativa à exceção ou estamos condenados a uma “exceção permanente”?

Estas são algumas das perguntas sobre as quais pretendemos nos debruçar e, ao menos, acenar para possíveis respostas.

2. estado de Exceção: aproximação teórica e localização sistemática

A aproximação teórica ao tema da exceção apresenta sérios obstáculos, quais sejam: a incerteza terminológica e a indisfarçável polissemia da expressão “estado de exceção”.

É comum a confusão entre os significados que a exceção assume nos diversos domínios do conhecimento, o que, naturalmente, dificulta ainda mais o seu exame. Assim, a título ilustrativo, François Saint-Bonnet alude à duas acepções do vocábulo “exceção”: a primeira, por ele denominada “clássica”, consistiria no momento durante o qual as regras jurídicas, previstas para períodos de calma, são transgredidas ou suspensas para o enfrentamento de um determinado perigo. Já a segunda, cujo grande representante seria Giorgio Agamben, apontaria para uma modificação profunda de certos sistemas jurídicos diante de perigos duráveis como o terrorismo[3]. Em seguida, porém, o teórico francês descarta este segundo sentido sob o argumento de que a ideia de um “estado de exceção permanente” constituiria uma contradição em termos, na medida em que as exceções se tornaram regras.

Observe-se, entretanto, que ambas as acepções estão corretas, desde que respeitados os respectivos pontos de partida. A exceção objeto de análise de François Saint-Bonnet está em um plano de linguagem distinto daquele adotado por Giorgio Agamben, cujo propósito é compreender a exceção em termos mais amplos, como um novo paradigma de governo.   

Como já tivemos a oportunidade de registar em trabalho anterior[4], para fugir destas armadilhas do discurso é fundamental uma complementariedade consequente dos pontos de vista sobre o objeto de estudo, de modo a evitar tanto abordagens sincréticas quanto reducionistas.

Com efeito, o tema da exceção, embora, obviamente, permita, à moda de qualquer objeto de estudo, diferentes recortes epistemológicos, reclama, para ser integralmente compreendido, a articulação de diversos conhecimentos científicos. Em outras palavras, à complexidade do fenômeno corresponde a largueza dos conhecimentos exigidos para apreendê-lo.

Convém, de logo, explicitar alguns significados atribuídos à locução “estado de exceção”. 

A Teoria Geral do Direito há muito lida com a possibilidade de desaplicação de uma norma jurídica no caso concreto, verificadas determinadas circunstâncias, a que confere o nome, modernamente, de derrotabilidade normativa[5]. Não se trata de um problema de indeterminação normativa, ou seja, de dúvida sobre o alcance da norma jurídica, mas sim de um desacordo entre a finalidade da norma jurídica e o resultado decorrente de sua aplicação a uma específica situação fática. Nas palavras de Riccardo Guastini, assim como a beleza não está nas coisas, e sim nos olhos de quem as observa, a derrotabilidade não está nas normas, mas nas atitudes dos intérpretes[6]. 

No plano dogmático-jurídico, por sua vez, a exceção assume diversas feições. No Direito Administrativo, por exemplo, tem-se a célebre “teoria das circunstâncias excepcionais” – consagrada pelo Conselho de Estado francês no aresto Heyriès –, segundo a qual, em um período de crise, o poder público dispõe de poderes excepcionais a fim de assegurar a “continuidade dos serviços públicos”. No Direito Constitucional – sob os rótulos mais variados: “estado de urgência”, “estado de emergência”, “estado de sítio”, “ditadura constitucional” e “governo constitucional de crise” – a exceção é entendida como o feixe de prerrogativas, explícito ou implícito, de que se vale o Poder Executivo para enfrentar situações anômalas como uma grave instabilidade institucional ou calamidades de grandes proporções. É o que, nos termos da Constituição brasileira, conhecemos como Estado de Defesa (art. 136) e Estado de Sítio (art. 137).   

Sob o ângulo sociológico, a exceção geralmente se presta a revelar a ambiguidade dos autoproclamados Estados de Direito, dentro dos quais se instauram regimes de Terror para enormes contingentes da população. Nas palavras de Paulo Sérgio Pinheiro, “loucos, prostitutas, prisioneiros, negros, hispânicos, árabes, curdos, judeus, ianomâmis, aidéticos, homossexuais, travestis, crianças, operários irão nascer e morrer sem terem conhecido o comedimento do Leviatã”[7]. 

Já a teoria política emprega a exceção como o paradigma de governo na contemporaneidade. Aqui se verifica o uso reiterado da expressão “estado de exceção permanente”, de modo a caracterizar a progressiva substituição da política por formas de controle social – violence douce ou violência física aberta.

Finalmente, sob o prisma filosófico, encontramos a clássica afirmação de Carl Schmitt: “sovereign is he who decides on the exception”[8]. Nela se condensam os elementos centrais do decisionismo schmittiano: soberania, decisão e exceção. O soberano seria o único capaz de tomar a decisão última, a qual tem por objeto a situação de exceção. Assim, o que caracterizaria a exceção, segundo o jurista alemão, seria, sobretudo, a autoridade ilimitada, a significar a total suspensão da ordem existente[9].  

A exposição, ainda que sumária, da riqueza semântica da expressão estado de exceção nos convida a algumas observações. 

A primeira delas está ligada à constatação de que o Estado de Direito e o estado de exceção não são categorias que se repelem mutuamente. Em verdade, embora o uso sistemático da exceção possa levar à ruína o Estado de Direito, ela pressupõe o quadro de referência do Estado de Direito. Como lembra Giorgio Agamben, a exceção descende da tradição democrático-revolucionária e não do absolutismo[10]. Ademais, convém sublinhar que, em rigor, não existe um estado de exceção, mas sim estados de exceção, ou seja, parcelas de poder que, lícita ou ilicitamente, escapam aos limites estabelecidos pelo Estado de Direito[11].

A segunda observação se refere ao estatuto teórico da exceção. Diferentemente daqueles que negam a juridicidade da exceção, qualificando-a como uma realidade unicamente política, parece-nos que a exceção sempre pertencerá ao Direito. Para dizer o mínimo, a norma que determina a exceção nunca será autorreferencial, ou seja, jamais suspenderá a si própria[12].

Agregue-se, entretanto, uma consideração que pode soar polêmica, mas que ocupa um lugar central neste breve ensaio. O Direito Público brasileiro, à semelhança de outros ordenamentos jurídicos, há muito consolidou conceitos e parâmetros para o exercício de prerrogativas excepcionais, sem que, para tanto, tenha lançado mão do conceito de “estado de exceção”[13]. Isso nos conduz à conclusão de que o verdadeiro préstimo da noção de estado exceção não é dogmático-jurídico, senão que de outra natureza, conforme veremos mais adiante.    

3. estado de Exceção: signo do fracasso do ATUAL modelo democrático

Perpassa os aludidos significados atribuídos ao estado de exceção um conteúdo comum, traduzível na ideia de que algumas providências estatais, fundadas em alguma anormalidade, incidem sobre uma situação de fato à revelia da solução normativa para ela prevista. No verbo contundente de Carl Schmitt, “unlike the normal situation, when the autonomous moment of the decision recedes to a minimum, the norm is destroyed in the exception”[14].

Significa dizer que a exceção abala, induvidosamente, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, qual seja, a soberania popular[15]. Subverte-se a concepção de que toda e qualquer autoridade – administrativa, legislativa ou judiciária – é mera mandatária do povo e, por essa razão, deve atuar nos limites da Constituição e das leis, abrindo-se um perigoso espaço para ovoluntarismo, o que constitui, aliás, o sentido genealógico do estado de exceção[16].      

Como revela Jean-Claude Paye, ao se referir aos dispositivos antiterroristas, “(...) le rapport société/État est définitivement renversé. La societé civile perd toute autonomie par rapport au politique. La notion de souveraineté populaire, comme source de légitimation de l’État, est obsolete. C’est le pouvoir qui accorde ou retire la citoyenneté et qui légitime le social, que le rend conforme à son modele ou, au besoin, le criminalise”[17].

A exceção leva ao paroxismo o déficit democrático que apontamos há alguns anos em relação ao fenômeno, lamentavelmente comum no Brasil, de leis excessivamente fluidas, por meio das quais o Poder Legislativo praticamente renuncia à sua elevada missão de estabelecer parâmetros para o exercício das funções administrativa e jurisdicional[18].  

Em outras palavras, a exceção, ao negar a lei[19], principal produto da soberania popular, toma de assalto a democracia. A pretensão de um governo impessoal das leis cede lugar ao governo pessoaldos homens. O povo é destronado em favor do soberano, o que explica a afirmação de Giorgio Agambem de que a exceção é o absolutismo da contemporaneidade[20].  

Nesta ordem de ideias, o estado de exceção potencializa o processo de despolitização de que é vítima a sociedade atual, o qual, na acertada observação de Juan Carlos Monedero, sempre abre “la puerta a la marcha atrás social”[21]. O diálogo democrático é substituído pela monologia autoritária. Não por acaso, a economia, que sempre postula um completo afastamento da política, tem um especial apreço pela exceção[22].

Note-se que a despolitização operada pela exceção não se confunde com um dos traço salientes do constitucionalismo moderno de colocar a salvo da discussão pública alguns assuntos que se reputam conquistas civilizatórias irrenunciáveis[23], delimitadores do próprio espaço democrático, a que se dá o nome no Direito Constitucional brasileiro de cláusulas pétreas[24]. Aliás, a exceção investe inclusive contra estas conquistas, de que é exemplo eloquente o eterno retorno do tema da tortura nos debates públicos e nos pronunciamentos, cada vez mais frequentes, de líderes políticos. 

Diferentemente de Carl Schmitt, pois, que via na exceção uma estratégia de radical repolitizaçãoda ordem jurídica liberal, é de reconhecer-se que a exceção aniquila tanto o Direito como a Política.  

Estas reflexões nos levam, irremediavelmente, à pergunta: quem é o soberano na atualidade? Seria a autoridade pública que decide sobre a exceção? Parece-nos que não.

Luigi Ferrajoli assinala, corretamente, que nas últimas décadas se produziu uma silenciosa revolução institucional. Em suas palavras, “não temos mais o governo público e político da economia, mas o governo privado e econômico da política”[25]. Não são mais os governos democraticamente eleitos que gerem a vida econômica e social, em vista de interesses públicos, senão que as potências ocultas e politicamente irresponsáveis do capital financeiro.

A subalternidade da política à economia ajuda a explicar a atual crise de legitimidade dos órgãos eletivos, aos quais compete, por meio de um discurso fantasioso e, por vezes, ridículo, editar legislações francamente antissociais, mas que beneficiam o seu senhorio, o mercado. Na síntese primorosa de Luigi Ferrajoli, “somos governados, de fato, por sujeitos que não nos representam, enquanto os sujeitos que nos representam são àqueles subalternos e impotentes diante deles”[26].

Este é o chamado mal-estar da democracia contemporânea[27]. Uma democracia sem povo, a serviço do mercado, e que, ao menor sinal de insurgência contra a sua atual conformação, é tomada por medidas autoritárias[28]. Como diz Joseph Stiglitz, “Os ricos não precisam do Estado de Direito; eles podem, e de facto fazem, moldar os processos económicos e políticos em seu proveito”[29].

Segundo estudo lançado pela Oxfam em 16 de janeiro de 2017, prévio ao Fórum Econômico Mundial[30], o patrimônio de apenas oito homens é igual ao da metade mais pobre do mundo e 1% da humanidade controla uma riqueza equivalente à dos demais 99%. Esta é a democracia de que estamos a tratar.

Nesse sentido, à impotência da política perante a economia deve corresponder um aumento de sua potência em relação à sociedade. Nas palavras de Laymert Garcia dos Santos, o mercado “precisa, evidentemente, de um Estado fraco como instância de decisão e formulação de política, mas forte como organismo gestor de população e dispositivo de controle social”[31]. Ou seja, a ruptura dos laços entre representantes e representados deve ser acompanhada do incremento da violência estatal e do esgarçamento, aberto ou dissimulado, do tecido constitucional.          

Disso não se segue, contudo, que a economia prescinda do Estado. Ao contrário, na lúcida visão de Francisco de Oliveira, o mercado reclama um Estado máximo na economia e mínimo na política. Almeja-se, pois, uma economia sem política, sem conflito.

Este quadro está inserido no que podemos chamar de racionalidade neoliberal, que alguns querem apresentar como uma consequência inelutável da globalização[32], mas que, em rigor, valendo-nos da terminologia foucaultiana, traduz um dispositivo de  natureza estratégica que propugna uma sociedade individualista, altamente competitiva, cujas pulsões são falsamente satisfeitas através do consumo e cujos juízos são construídos em um ambiente marcado pela espetacularização[33]. Trata-se de um eterno presente que sacraliza o êxito individual e condena o fracasso, tendo como pano de fundo o embuste da “meritocracia” em sociedades profundamente desiguais. No resumo eloquente de Christian Laval e Pierre Dardot, “el cinismo, la mentira, el engaño, el desprecio de la cultura, el relajamiento en el linguaje y los gestos, la ignorancia, la arrogancia del dinero y la brutalidad de la dominación son títulos para governar en nombre de la sola ‘eficacia’”[34].

Infere-se, portanto, que o “neo” do termo “neoliberalismo” não significa simplesmente o ressurgimento do liberalismo econômico. O neoliberalismo transforma a democracia liberal em uma retórica vazia, sem correspondência com a realidade social. E é exatamente neste antagonismo, cada vez mais claro, entre a ordem democrática e o neoliberalismo que irrompem os estados de exceção. No dizer de Wendy Brown,

“Liberal democracy cannot be submitted to neoliberal political governmentality and survive. There is nothing in liberal democracy’s basic institutions or values – from free elections, representative democracy, and individual liberties equally distributed to modest power-sharing or even more substantive political participation – that inherently meets the test of serving economic competitiveness or inherently withstands a cost-benefit analysis” [35].

A esta altura já é possível entrever quem é o verdadeiro soberano. Quem decide sobre a exceção atualmente é o chamado “mercado”, em nome de uma elite invisível e ilocalizável; é dizer, o soberano na contemporaneidade é o mercado[36].

Em última análise, o estado de exceção é uma exigência do atual modelo de dominação neoliberal. É o meio pelo qual se neutraliza a prática democrática e se reconfiguram, de modo silencioso, os regimes políticos em escala universal.  

Não é fortuito, pois, o fato de que a política, agora dominada pela exceção, tenha se convertido no binômio amigo (titular de direitos fundamentais) e inimigo (destinatário do estado de exceção), de que nos fala Carl Schmitt[37]. A fim de preservar o estado de coisas vigente, o Estado empreende uma guerra incessante contra um inimigo virtual, constantemente redefinido, do qual se retira, em alguns casos, a própria condição de pessoa, reduzindo-os a um outro genérico, total, irreal[38]. Em síntese, o mercado define os inimigos e o Estado os combate[39].

Desnecessário dizer que, neste contexto, o Direito Penal e o Direito Processual Penal sofrem um completo desvirtuamento, perdendo sua vocação garantista em prol da mera legitimação das pretensões autoritárias do Estado. A persecução penal se torna um jogo de cartas marcadas, com um absoluto desprezo do direito de defesa.    

Daí deriva, igualmente, o que Pedro Serrano argutamente identifica como o estado de exceção na “rotina das sociedades democráticas” [40], em convivência com as prerrogativas excepcionais previstas para situações de “defesa do Estado ou da sociedade”. Não só o Poder Executivo, por intermédio de medidas de polícia administrativa, mas também o Poder Judiciário se converte em fonte de exceção.    

Vê-se, portanto, que o estado de exceção constitui uma categoria analítica decisiva para revelar a articulação “invisível” entre fenômenos à primeira vista desconexos, mas que, em conjunto, compõem a chave de compreensão da sociedade contemporânea. A crise da capacidade regulatória do Direito, a crise do constitucionalismo, o insustentável nível de desigualdade social em todo o planeta, a despolitização das sociedades, a emergência do terrorismo, o recrudescimento do fascismo e da intolerância em todas as suas formas, a crise de legitimidade dos parlamentos, entre outros elementos, concorrem para uma complexa trama cujo desvelamento se faz possível por meio das virtualidades heurísticas do estado de exceção.   

Passemos agora ao exame do atual cenário brasileiro, a partir do qual, lamentavelmente, poderemos comprovar, com impressionante expressividade, todas as considerações até aqui lançadas a propósito do estado de exceção.

3. O CASO BRASILEIRO: EXEMPLO PARADIGMÁTICO DE ESTADO DE EXCEÇÃO

O projeto de democracia no Brasil, a exemplo dos demais países latino-americanos, é constantemente interrompido por golpes de Estado. Após mais de vinte anos de ditadura militar (1974 a 1985), as brasileiras e os brasileiros viveram mais um curto período de governo eleito por vias democráticas, cujo término se deu em 31 de agosto de 2016, data em que se afastou definitivamente do cargo a Presidenta eleita Dilma Rousseff.  

Nas lições de Guillermo O’Donnell, no Brasil já se instalaram governos democraticamente eleitos, mas ainda não se ultrapassou a “segunda transição”, mais complexa e demorada, para um regimeverdadeiramente democrático, em que compareça uma sólida sociedade democrática[41]. Persiste uma sociedade profundamente autoritária, hostil aos mais elementares avanços em termos de direitos humanos, o que, naturalmente, explica a facilidade com que a exceção não só é assimilada, como também dissimulada em seu seio. Nas palavras de Paulo Sérgio Pinheiro, “o autoritarismo é tão socialmente implantado que o regime de exceção tem condições de gozar, durante certos períodos, de larga capacidade de dissimulação e de ocultação de grande parte dos seus feitos, mantendo-se quase que totalmente imune à efetiva autodefesa dos cidadãos”.[42]

Desta vez a democracia não foi abatida por um golpe militar, com tanques e fuzis, mas sim pelo que vem sendo chamado de um “golpe institucional”, gestado e levado a efeito sob uma aparência de legalidade. Instaurou-se um processo, ouviram-se as partes e as testemunhas, elaboraram-se relatórios, mas tudo não passava de uma grande farsa, um simulacro de devido processo legal encenado por parlamentares toscos e venais, sob o impulso decisivo da mídia nativa.

Apesar de nos parecer sumamente interessante, não cabe nos propósitos do presente trabalho a pormenorização da conjuntura que levou à queda da Presidenta Dilma Rousseff, tampouco os eventos que sucederam ao golpe de Estado. Limitar-nos-emos a narrar os fatos que demonstram, de maneira irretorquível, a proliferação do estado de exceção no Brasil atual.

De qualquer modo, é fundamental desde já compreender que o golpe de estado de 2016 é tão sóum exemplo das múltiplas exceções que, se já não sepultaram por completo o combalido Estado de Direito brasileiro, estão em vias de fazê-lo. Na realidade, como restará claro, o principal e mais perigoso agente da exceção no Brasil é o Poder Judiciário.

Com efeito, a partir de novembro de 2014, com o início da chamada “Operação Lava-jato”, uma série de prisões cautelares de empresários e de agentes públicos, revestidas de grande espetacularização, somadas aos chamados “vazamentos seletivos” de informações, em absoluta orquestração com grandes veículos de comunicação social, criaram as condições sociais e políticas para a instauração do processo de impeachment e a posterior destituição da Presidenta eleita. 

Além da evidente ilegalidade das prisões cautelares, fundadas, no mais das vezes, em conceitos indeterminados como “defesa da ordem pública”, pouco antes da instauração do processo deimpeachment chegou-se ao cúmulo de uma conversa da Presidenta da República ser interceptada por um juiz de primeira instância – manifestamente incompetente no caso – e, este mesmo juiz, não satisfeito com a gravíssima ilegalidade que acabara de cometer, ordenar a divulgação do diálogo, em claríssima violação do art. 8º da Lei nº 9.296/96, cujos termos seja-nos permitido transcrever: “a interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se osigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas”[43]. Para agravar este quadro tétrico, o Supremo Tribunal Federal reconheceu posteriormente a ilegalidade da conduta do aludido magistrado[44] – ou seja, restou configurado o cometimento de crime, à luz do art. 10 da mencionada Lei nº 9.296/96 –, mas nenhuma providência de ordem criminal ou disciplinar foi tomada contra ele até o presente momento.

Deveras, não só se deixou de punir o magistrado pelo evidente crime que praticou, senão que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sob a relatoria do Desembargador Federal Rômulo Puzzollatti, consagrou explicitamente um estado de exceção jurisdicional, para o escárnio universal do Judiciário brasileiro[45]:

Ora, é sabido que os processos e investigações criminais decorrentes da chamada “Operação Lava-Jato”, sob a direção do magistrado representado, constituem caso inédito (único, excepcional) no direito brasileiro. Em tais condições, neles haverá situações inéditas, que escaparão ao regramento genérico, destinado aos casos comuns. Assim, tendo o levantamento do sigilo das comunicações telefônicas de investigados na referida operação servido para preservá-la das sucessivas e notórias tentativas de obstrução, por parte daqueles, garantindo-se assim a futura aplicação da lei penal, é correto entender que o sigilo das comunicações telefônicas (Constituição, art. 5º, XII) pode, em casos excepcionais, ser suplantado pelo interesse geral na administração da justiça e na aplicação da lei penal. A ameaça permanente à continuidade das investigações da Operação Lava-Jato, inclusive mediante sugestões de alterações na legislação, constitui, sem dúvida, uma situação inédita, a merecer um tratamento excepcional.

A propósito, é na persecução criminal deflagrada contra o Ex-Presidente Lula que encontramos as mais grosseiras e aberrantes inconstitucionalidades que vêm sendo cometidas em nossa atual quadra histórica no exercício da função jurisdicional[46]. Os princípios do juiz natural, da imparcialidade e da presunção de inocência vêm sendo solenemente desconsiderados, sob os olhares cúmplices da mídia nativa e a atenção de uma turba ignara que, a cada nova arbitrariedade, destila seu ódio nas ruas e nas redes sociais. A isto se somam as graves violações às prerrogativas profissionais dos advogados do Ex-Presidente, também vítimas, para ficar com um exemplo, de interceptações telefônicas ilegais[47].    

Não se imagine, contudo, que o atual estado de exceção no Brasil se circunscreva a juízes provincianos. Até mesmo a mais alta Corte do país, o Supremo Tribunal Federal, por ação ou omissão, curvou-se à exceção, conforme comprova, de maneira irrefutável, a decisão emitida no dia 17 de fevereiro de 2016, no bojo do habeas corpus nº 126.292, na qual se admitiu, em claríssimo contraste com o art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal – segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória –, a possibilidade de início da execução de sentença penal condenatória após a sua confirmação em segundo grau. Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal, a título de aplicar a Constituição, violou-a às escâncaras, na medida em que extraiu do texto constitucional um sentido nele não comportado.

É neste ambiente de completa arbitrariedade que se insere o golpe de estado de 2016.

Os motivos invocados para a deflagração do processo de impedimento foram as chamadas “pedaladas fiscais” – apelido atribuído à sistemática mora do Tesouro Nacional nos repasses de recursos ao Banco do Brasil e à Caixa Econômica Federal para que estes paguem benefícios sociais como o “Bolsa Família” e “Minha Casa, Minha Vida” – e a abertura de créditos suplementares sem autorização legal. Ambas as condutas, a teor do que dispõe a legislação brasileira, jamais poderiam ser consideradas crime de responsabilidade e, portanto, seriam de todos imprestáveis a justificar oimpeachment do Chefe do Poder Executivo Federal.   

Apesar disso, a Câmara dos Deputados admitiu a acusação contra a Presidenta da República e, em 12 de maio de 2016, o Senado, por 55 votos a 22, determinou a instauração do processo, com o consequente afastamento da Presidenta de suas funções, à luz do art. 86, § 1º, inc. II, da Constituição Federal.

A partir deste momento, assumiu, interinamente[48], o então Vice-Presidente Michel Temer, quem, de imediato, não só compôs um novo governo, mediante a substituição de Ministros e outras autoridades, como também promoveu uma aberta e despudorada campanha junto ao Senado em favor da condenação da Presidenta afastada. É dizer: a norma constitucional que determina o afastamento do Presidente da República, cujo evidente objetivo é evitar a interferência daquele no desfecho do processo, prestou-se à interferência explícita do Vice-Presidente em prol do impedimento.

Finalmente, em 31 de agosto de 2016, após outras tantas inconstitucionalidades e demonstrações de misoginia, consumou-se a destituição da Presidenta Dilma Rousseff.

A partir daí, o governo ilegítimo, em aliança com o parlamento, inicia uma avassaladora estratégia de desfiguração do modelo de Estado Social de Direito consagrado na Constituição de 1988, diante de um povo domesticado pelos grandes veículos de comunicação social, cujas verbas publicitárias cresceram exponencialmente desde a chegada dos golpistas ao poder.

Tal estratégia inclui a adoção, por meio de Emenda Constitucional (Emenda Constitucional nº 95/2016), de um programa de austeridade seletivo, com duração de vinte anos, em que se sacrificam as despesas sociais e se preservam as despesas com o setor financeiro; a alteração da Lei nº 13.365/2016, para o fim de extinguir a exclusividade da Petrobras como operadora do pré-sal; a formulação de propostas de reforma da Previdência Social e da legislação trabalhista que, se aprovadas, resultarão em escandalosos retrocessos sociais; a proposta de facilitação de venda de terras a estrangeiros, com sérios riscos à soberania social.

Esta breve narração histórica nos permite identificar, com chocante clareza, os três elementos centrais do estado de exceção: o soberano, o inimigo e a superação da normatividade.       

A agenda neoliberal imposta pelo governo ilegítimo – cujos contornos se amoldam perfeitamente àdoutrina do shock exposta por Naomi Klein[49] – somada à devastação da indústria nacional operada pela Operação Lava-Jato, apontam, univocamente, para o verdadeiro soberano no Brasil: omercado, encarnado em uma elite que, apenas em 2015, apropriou-se, através de pagamento de juros e amortizações da dívida pública, de novecentos e sessenta e dois bilhões de reais do povo brasileiro, ou seja, quarenta e dois por cento do orçamento da União.

Já o inimigo está plasmado na figura do corrupto, a quem são negadas as mais óbvias garantais processuais enfeixadas no princípio do devido processo legal, em uma guerra que desconhece limites. Nesse contexto, o enfrentamento da corrupção, enquanto desafio fundamental das democracias contemporâneas, passa a constituir um cavalo de troia dentro do Estado de Direito, sendo usado em favor de interesses inconfessáveis[50].

Na lição de Jessé Sousa,

“Como em toda a história republicana brasileira, o mote da corrupção é sempre usado como arma letal para o inimigo de classe da elite e de seus aliados. Isso sempre ocorre quando existem políticas que envolvam inclusão dos setores marginalizados – que implicam menor participação no orçamento dos endinheirados e aumento do salário relativo dos trabalhadores, o que também não os interessa – ou condução pelo Estado de políticas de desenvolvimento de longo prazo”[51].

Em outra passagem, Jessé Souza revela, com agudeza, a razão da configuração do corrupto como inimigo: “Como o combate à desigualdade é um valor universal, que não se pode atacar em público sem causar forte reação, tem-se que combater essa bandeira inatacável com outra bandeira inatacável”[52].

Por fim, assiste-se a um fenômeno de maciça superação da normatividade, especialmente por parte do Poder Judiciário, o que, sem sombra de dúvida, confere maior gravidade ao estado de exceção brasileiro, porquanto se origina, fundamentalmente, do órgão que, em tese, seria a última fronteira de defesa da ordem constitucional. Todo o catálogo de direitos fundamentais é atingido – individuais, sociais e políticos –, em um acelerado processo desconstituinte[53].

4. HÁ ALGUMA ALTERNATIVA NO HORIZONTE?

Ao cabo destas breves reflexões, cumpre-nos perguntar se há alguma saída para a crise estrutural que atravessa a sociedades contemporâneas. Apesar do desalentador quadro atual e dos falaciosos discursos deterministas que pregam o “fim da história”, é imperioso construir um projeto de resistência à racionalidade neoliberal[54].  

Sob o aspecto político, impõe-se recuperar o sentido da política como veículo de assimilação e resolução coletiva da conflitividade social, em que o outro é visto como um semelhante e não como um inimigo. Assim, pois, deve-se substituir a lógica da guerra, própria da necropolítica neoliberal, pela lógica da solidariedade. No dizer de Wendy Brown, “in its barest form, this would be a vision in which justice would not center on maximizing individual wealth or rights but on developing and enhancing the capacity of citizens to share power and hence to collaboratively govern themselves”[55].

Isto implica, inelutavelmente, uma radical transformação da relação hoje existente entre economia e política. Aquela deve ser subalterna a esta, ou, em outras palavras, a economia deve servir às pessoas e não o contrário. Daí emergirão as condições para o enfrentamento da criminosa desigualdade social que, em rigor, inviabiliza qualquer projeto de sociedade democrática.

Malgrado a racionalidade neoliberal não se esgote na disciplina do mercado, espraiando-se para todos os domínios da vida social, parece-nos que, para confrontá-la, é decisiva esta reconquista da economia pela política.

Sob o ângulo jurídico, é fundamental, de um lado, descolonizar o conhecimento jurídico, investindo a Ciência do Direito, no léxico de Luigi Ferrajoli, de um papel crítico e projetual[56], em que a descrição do direito positivo seja acompanhada da denúncia dos desvios na aplicação normativa e da proposição de estratégias de colmatação das lacunas que impedem a plena realização da Constituição. Trata-se da complementariedade consequente a fizemos alusão no início deste trabalho, a qual se traduz, ao contrário do que muitos puristas podem supor, em uma defesa intransigente do positivismo jurídico.

Com isso, serão criadas as condições para criar a confiança no Direito. O povo, justificadamente, sempre desconfiou das leis, vendo nelas um instrumento de dominação habilmente manejado pelas elites, por isso se trata de criar e não recuperar a confiança no Direito[57]. É preciso levar o Direito a sério, o que significa libertá-lo dos grilhões da exceção e devolvê-lo ao povo, único titular da soberania.

        

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] GAMBOA, Jaime Orlando Santofímio. El concepto de convencionalidad: vicisitudes para su construcción sustancial en el sistema interamericano de Derechos Humanos.
Ideas fuerza rectoras. Investigação pós-doutoral. Universidade Carlos III de Madri, 2016.

[2] BIANCHI, Alberto. Dinámica del Estado de Derecho: la seguridad jurídica ante las emergencias. Buenos Aires: Ábaco, 1996; NEGRETTO, Gabriel L. El problema de la emergencia en el sistema constitucional. Buenos Aires: Editorial Ábaco, 1994.

[3] SAINT-BONNET, François. L’état d’exception et la qualification juridique. Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, nº 6, p. 29.

[4] O princípio da segurança jurídica no Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 23.

[5] CARPENTIER, Mathieu. Norme et exception: essai sur la défaisabilité en droit. LGDJ, 2014; GUASTINI, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 181-208.

[6] GUASTINI, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 202.

[7] PINHEIRO, Paulo Sergio. Estado e Terror. In: NOVAES, Adauto (coord.). Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.

[8] SCHMITT, Carl. Political theology: four chapters on the concept of sovereignty. Chicago: University of Chicago Press, 2005, p. 5.

[9] Nas palavras de Carl Schmitt: “What caracterizes an exception is principally unlimited authority, which means the suspension of the entire existing order” (Political theology: four chapters on the concept of sovereignty. Chicago: University of Chicago Press, 2005, p. 12).

[10] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção, 2ª ed. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 16.

[11] BASILIEN-GAINCHE, Marie-Laure. État de droit et états d’exception: une conception de l’État. Paris: PUF, 2013, p. 37.

[12] TROPER, Michel. Le droit et la necessité. Paris: PUF, 2011, p. 105.

[13] GOUPY, Marie. L’état d’exception ou l’impussaince autoritaire de l’État à l’époque du libéralisme. Paris: CNRS Éditions, 2016, p. 33.

[14] Political theology: four chapters on the concept of sovereignty. Chicago: University of Chicago Press, 2005, p. 12.

[15] VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 31.

[16] GOUPY, Marie. L’état d’exception ou l’impussaince autoritaire de l’État à l’époque du libéralisme. Paris: CNRS Éditions, 2016.

[17] PAYE, Jean-Claude. La fin de l’État de droit: la lutte antiterroriste, de l’état d’exception à la dictadure. Paris: La Dispute, 2004, p. 205.

[18] VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 103.

[19] Aqui empregamos o termo “lei” em sentido amplo, a contemplar a Constituição e as leis ordinárias.

[20] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção, 2ª ed. São Paulo: Boitempo, 2004.

[21] MONEDERO, Juan Carlos. Curso urgente de política para gente decente. Barcelona: Editora Seix Barral, 2014, p. 106.

[22] BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo, 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2013.

[23] VALIM, Rafael; COLANTUONO, Pablo Ángel Gutiérrez. O enfrentamento da corrupção nos limites do Estado de Direito. In: ZANIN MARTINS, Cristiano; ZANIN MARTINS, Valeska Teixeira; VALIM, Rafael (Coord.). O Caso Lula: a luta pela afirmação dos direitos fundamentais no Brasil. São Paulo: Editora Contracorrente, 2017, pp. 71 e 72.

[24] Trata-se do núcleo imodifícável da Constituição Federal, circunscrito em seu art. 60, § 4º.

[25] FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 149.

[26] FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 149.

[27] GALLI, Carlo. El malestar de la democracia. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2013.

[28] A este respeito, é oportuna a observação de Alysson Mascaro: “Por isso, não se há de pensar que o modelo político democrático seja uma regra que comporta uma eventual exceção ditatorial ou fascista. O capitalismo se estrutura necessariamente nessas polaridades, incorporando a exceção como regra. Não há experiência de superação das explorações capitalistas granjeada por meio democrático-eleitoral. Toda vez que a sociabilidade capitalista pode ser superada, mecanismos políticos antidemocráticos se apresentam e interferem nesse processo” (Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 88).

[29] STIGLITZ, Joseph E. O preço da desigualdade. Lisboa: Bertrand Editora, 2014, p. 208.

[30] https://www.oxfam.org.br/publicacoes/uma-economia-para-os-99.

[31] GARCIA DOS SANTOS, Laymert. Brasil contemporâneo: estado de exceção? In: OLIVEIRA, Francisco de; RIZEK, Cibele Saliba (coord.). A era da indeterminação. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 311.

[32] AVELÃS NUNES, António José. A crise atual do capitalismo: capital financeiro, neoliberalismo, globalização. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 184.

[33] LAVAL, Christian; DARDOT, Pierre. La nueva razón del mundo. Barcelona: Gedisa, 2013, p. 388.

[34] LAVAL, Christian; DARDOT, Pierre. La nueva razón del mundo. Barcelona: Gedisa, 2013, p. 391.

[35] BROWN, Wendy. Edgework: critical essays on knowledge and politics. Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 46.

[36] GARCIA DOS SANTOS, Laymert. Brasil contemporâneo: estado de exceção? In: OLIVEIRA, Francisco de; RIZEK, Cibele Saliba (coord.). A era da indeterminação. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 311.

[37] BERCOVICI, Gilberto. Constituição e estado de exceção permanente: atualidade de Weimar, 2ª ed. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2012, p. 44.

[38]  LA TORRE, Massimo. Constitucionalismo de los Antiguos y de los Modernos. Constitución y “estado de excepción”. Res publica, 23, p. 30.

[39] ZAFFARONI, E. Raúl. O inimigo no Direito Penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 142.

[40]  SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina: breve ensaio sobre jurisdição e exceção. São Paulo: Alameda, 2016, p. 27.

[41] Democracia delegativa? Novos estudos, nº 31, p. 26.

[42] PINHEIRO, Paulo Sergio. Estado e Terror. In: NOVAES, Adauto (coord.). Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 114.

[43] O art. 9º da mesma lei ainda estabelece que “a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada”.

[44] Medida Cautelar na Reclamação nº 23.457 – Paraná, sob relatoria do Min. Teori Zavascki. Decisão prolatada no dia 22 de março de 2016.

[45] P.A. N. 0003021-32.2016.4.04.8000/RS – Corte Especial. Neste caso, não se pode deixar de saudar, sob pena de grave injustiça, o eminente Desembargador Federal Rogério Favreto, único membro da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que votou pela abertura de processo disciplinar contra o Juiz Federal Sérgio Moro.

[46] Para um exame aprofundado do caso, consultar: ZANIN MARTINS, Cristiano; ZANIN MARTINS, Valeska Teixeira; VALIM, Rafael (Coord.). O Caso Lula: a luta pela afirmação dos direitos fundamentais no Brasil. São Paulo: Editora Contracorrente, 2017.

[47] Todos estes ilícitos levaram o Ex-Presidente Lula a formular um comunicado individual ao Comitê de Direitos Humanos da ONU.

[48] Sobre o período de interinidade, consultar, por todos: SALGADO, Eneida Desirée. Um diário do governo interino. Curitiba: Íthala, 2016.

[49] Afirma Naomi Klein: “(...) particularmente en países en los que la classe dirigente ha perdido su credibilidade ante el público, se disse que sólo un shock político enorme y decidido puede lograr ‘enseñar’ al público esta dura lección” (KLEIN, Naomi. La doctrina del shock: el auge del capitalismo del desastre. Barcelona: Paidós, 2007, p. 118).

[50] VALIM, Rafael; COLANTUONO, Pablo Ángel Gutiérrez. O enfrentamento da corrupção nos limites do Estado de Direito. In: ZANIN MARTINS, Cristiano; ZANIN MARTINS, Valeska Teixeira; VALIM, Rafael (Coord.). O Caso Lula: a luta pela afirmação dos direitos fundamentais no Brasil. São Paulo: Editora Contracorrente, 2017, pp. 74.

[51] SOUZA, Jessé. A radiografia do golpe. São Paulo: LeYa, 2016, p. 112.

[52] SOUZA, Jessé. A radiografia do golpe. São Paulo: LeYa, 2016, p. 112.

[53] FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 162.

[54] SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal, 15ª ed. São Paulo: Record, 2008, p. 159; AVELÃS NUNES, António José. A crise atual do capitalismo: capital financeiro, neoliberalismo, globalização. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 184.

[55] BROWN, Wendy. Edgework: critical essays on knowledge and politics. Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 58.

[56] FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 162.

[57] ZAFFARONI, E. Raúl. El derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismo. Buenos Aires: Ediciones Madres de la Plaza de Mayo, 2016, p. 91.

Texto publicado no Jornal GGN